希姆斯的合并改革计划有可能成为一场硬仗

竞争监督机构在联邦法院试图阻止沃达丰-哈钦森澳大利亚公司和TPG电信公司的合并后被击败，这为澳大利亚竞争和消费者委员会的一长串不成功的法律行动划上了句号。

“早在2017年，在TPG和[TPG执行主席David]Teoh–TPG背后的指导者–的事务中，有一个时刻需要抓住商机，推出零售移动服务，”约翰-米德尔顿法官在2020年2月13日说。

“这个时刻已经过去了。现在让TPG和沃达丰保持目前的状态，不会促进零售移动市场的竞争。合并现在不会，而且在相关的未来也不可能大大减少澳大利亚零售移动服务供应方面的竞争。”

现在，监管机构的主席Rod Sims列出了他对合并法改革的愿望–引发了一场辩论，他希望在明年的联邦选举后的某个时候能促成改革。

Sims的宣布引起了不同的反应。前ACCC老板Allan Fels和消费者团体Choice同意有必要进行改革。

但Sims的前任ACCC掌舵人Graeme Samuel甚至抨击辩论的必要性是不必要的，他认为这是对监督机构糟糕的法庭历史的反应，而不是由改革的真正需要所驱动。”ACCC已经开始了一场辩论–但我不禁感到，如果它在寻求反对它认为潜在反竞争的合并的诉讼中更加成功，这可能不会发生，”他说。

“也许它应该首先对其合并分析和诉讼管理进行严格审查，并确定事实上它在法庭上的失败是由于case管理不善造成的–或者只是选择了错误的诉讼case”。

TPG和沃达丰的合并是在2018年8月宣布的。TPG此前曾提出建立一个移动网络的想法，以与Telstra、Optus和Vodafone竞争–使其成为澳大利亚的第四个移动网络。

这发生在国家宽带网络颠覆了TPG–以及其他电信公司–所依赖的商业模式，批发价格相对较高，粉碎了固网服务的盈利能力。

但是，早在沃达丰交易之前，业界就对TPG的移动计划的功效提出了质疑，许多业内人士，包括当时沃达丰的业内人士，都认为这是一个移动宽带NBN的旁路。

到2019年1月，TPG放弃了其4G网络计划，指责联邦政府对华为设备实施的禁令。许多人将此举解读为试图迫使150亿元的交易获得批准，因为沃达丰没有固定线路网络，而TPG已经放弃了移动计划，理论上这将使合并的竞争方面更容易打勾。

TPG集团负责法律和外部事务的执行官Trent Czinner坚信，即使有ACCC提出的改变，TPG与沃达丰的合并也会得到法院的批准。

“ACCC的案子是基于一些被证明是不正确的想法。联邦法院几乎在每一个问题上都判定ACCC败诉，而且我们相信在拟议的合并法修改下，我们仍然会取得成功，”他说。

“虽然我们现在已经步入正轨，但ACCC对我们合并的反对推迟了我们的投资能力，推迟了我们成为一个更强大的竞争者的能力，并推迟了我们的5G网络的推出。沃达丰-TPG的合并最终创造了一个长期的、可持续的公司，使所有消费者和经济受益。我们正在对5G进行更多的投资，我们的移动计划更有价值，我们的员工现在为一个更强大的公司工作，拥有美好的未来。”

Sims继续坚持自己的立场，ACCC在今年6月发布了研究报告–受到新合并的TPG的激烈争论–消费者在电信服务定价方面的情况更糟。

Sims否认他的新合并立法改革提案是对TPG-沃达丰损失的反应，但它无疑支持了ACCC的论点，即目前的制度不适合于目的。当然，其他人并不同意。

“移动价格不能成为寻求改变合并法的理由。ACCC一再声称移动价格因合并而上升是一种误导。Czinner说：”移动价格经常变化，但持续的趋势是我们的客户得到了更多的价值，即使我们对网络进行了巨大的投资。

“在电信行业，合并法的辩论分散了人们对真正重要的问题的注意力。有许多迫切需要ACCC关注的问题，包括NBN定价和监管以及区域移动竞争，因此，ACCC选择花时间推动可能影响不大的改革议程是令人失望的。”

然而，有一个被支持的主张是，当涉及到合并时，监管机构在法庭上的不良记录确实支持变革的需要。

这要从2003年对监督机构试图阻止AGL收购Loy Yang的判决说起–这是自1993年成立以来，监督机构第一次试图在法庭上测试现行的合并制度，也是它几年来的最后一次尝试。

直到2011年，它在阻止杂货商Metcash和Franklins合并的尝试中失败，才再次走上前台。

然后是2014年未能阻止AGL和Macquarie Generation的合并–西姆斯在周五概述他的改革建议时说，这一结果导致了更高的电力价格–以及在Sea Swift/Toll Marine Holdings（2015年）和Tabcorp/Tatts（2017年）的法庭上接连失利。

2020年，TPG/沃达丰对ACCC的判决下达后，同年在试图阻止Pacific National收购Aurizon的Acacia Ridge码头的过程中也遭到失败。

此后，监管机构没有再涉足法庭case，选择不对最近的这些损失进行上诉。

通过西姆斯周五的演讲，我们也许知道了原因。他不是一个在法律斗争中退缩的人–ACCC对合并的七次法庭挑战中，有五次是在西姆斯的监督下进行的–相反，他想改变可能导致损失的法律。

他预计，在任何立法改革提交议会之前，至少会有一场持续 “一年的大辩论”，而战线已经在划定。

对于ChoiceCEOAlan Kirkland等消费者倡导者来说，ACCC在法庭上的不良记录证明，并购法过于偏向于批准合并。

“他告诉AFR：”如果你让监管机构说他们不能[在目前的制度下]完成他们的工作，那么你会期望议会和政客们坐下来倾听。

“并购法的目的是确保市场为消费者服务，而不是促成合并……但目前竞争法并没有从竞争是好的这一前提出发，尽管经济正统观念如此，所以这几乎让ACCC陷入了困境。”

小企业游说团也热衷于至少对改革进行辩论，称 “设定并忘记 “的方法忽视了这样一个事实，即自1993年引入现行制度以来，市场已经发生了变化。

“澳大利亚小企业组织理事会CEO亚历克西-博伊德说：”它需要不断发展，不能因为我们生活的世界不断变化，就把它定下来忘掉。

“全球化已经在小企业的世界里掀起了风暴，除了COVID之外，拥有一个全球企业[针对澳大利亚消费者]是相对容易的，我们需要有支持公平和公正的竞争环境的规则和条例。

“当你与资源更丰富的公司博弈时，它们不必像小企业那样戴着所有的帽子……而[这些建议]表明ACCC正在认识到它们所处的经济环境的复杂性。”

竞争法学者Rhonda Smith和Deborah Healey近年来一直在深入研究ACCC最近的合并法庭case，以了解是否有必要进行改革，并同意全球和动态市场的现实提供了变革的动力。

“墨尔本大学法律高级研究员、前ACCC委员史密斯说：”在过去，我们有相当稳定的市场条件，这意味着你可以展望未来五年，并说，’那时的情况将与以前基本相同，所以这次合并对未来有什么影响’。

“但是今天，在我们所拥有的动态市场中，这是一件非常困难的事情……五年内会有新的产品和新的技术，所以真的很难衡量未来。”

她警告说，一个无法反映市场现实的合并制度的最终输家是消费者。

新南威尔士大学法学院教授希利补充说，这种反映现代经济现实的改革需求在技术行业最为明显，在西姆斯的改革中，数字平台要比更广泛的市场受到更严格的合并审批标准。

Sims认为，作为一个已经高度集中的行业，科技收购对竞争构成了更大的风险，而且很难预测该行业的未来，这是收紧规则的理由–初创企业对此进行了抨击–而Healey也同意。

“她说：”当你在看数字环境中会发生什么时，真的很难预测……在传统行业中，行为模式比较容易预测，尽管它仍然不简单。

“我认为目前应用测试的方式意味着ACCC必须展示一些比任何人都能展示的更明确的东西。该测试对动态市场的效果并不理想”。

但是，在城市的大端，公司律师说改革是没有必要的–尽管他们将成为这些变化不可避免地引发的额外并购繁文缛节的受益者。

“为什么要改变一个已经运行并且运行良好的系统？”安理国际律师事务所竞争事务合伙人Peter McDonald问道。

“我认为企业的反应可能是，我没有看到证据说这整个事情是坏的，需要修复，而律师的反应会是，将测试向更多的区块和更多的干预倾斜，这不是正确的方式。”

他的观点是，ACCC因其在法庭上的失败而 “明显感到沮丧”，但 “它已经有了很好的权力，按照全球标准，它是合并控制方面的一个好的监管机构”。

伊丽莎白-艾弗里（Elizabeth Avery）是吉尔伯特-托宾公司（Gilbert + Tobin）可以说是该国最好的竞争实践的负责人，她也反对澳大利亚现有的合并制度不适合的基本前提。

“她说：”非正式审批制度实际上运作良好，ACCC在绝大多数情况下都能控制结果。

“通过这一程序，ACCC每年都会阻止或调整大量的合并，因此，标题上所说的合并制度无效，他们无法阻止他们认为是反竞争的合并进行，实际上并非如此。”

她警告说，拟议改革中的个别内容引起了一些人的法律疑虑，比如将对ACCC决定的审查限制在竞争法庭和与原始合并申请一起提交的证据，”与法治相悖”。

这些个别要素的细节还有待敲定，但西姆斯提出的改革的广度表明，他知道他可能不会得到他想要的所有立法。

在新南威尔士大学商学院监管和治理副教授罗布-尼克尔斯看来，这暗示着西姆斯已经准备好了一场战斗，即使在他看来，这场战斗有一个不可避免的结局。

“以辩论的形式开放是一个非常明智的做法。我认为热烈的辩论意味着会有几个回合，”他说。

“但我认为，这一切有一种不可避免性。而这种必然性基本上是使澳大利亚的合并控制方法与世界其他地区使用的方法相一致。

“实际上，其中一些对合并实体确实有利。例如，在谷歌与Fitbit的合并案中，该案已在欧盟得到批准，而在这里没有得到批准，对于谷歌和Fitbit来说，能够依靠一个影响大得多的司法管辖区作出的决定，会方便得多。”

然而，由于法律界人士已经在闭关自守，财长乔什-弗莱登伯格（Josh Frydenberg）又否定了任何会拖累澳大利亚经济复苏的监管改革，ACCC负责人和他的支持者将不得不为每一个变化而努力奋斗。