测试案例证明ACCC的测试

联邦检察院最近决定放弃对CFMEU的刑事卡特尔指控,ACCC以证人的记忆有问题为由,说明了ACCC在复杂的竞争法测试case中的潜在隐患。

此前,陪审团决定在第一起有争议的刑事卡特尔起诉中宣布Country Care无罪,而一位前ACCC委员在AFR最近的专栏中,将联邦法院对新州港口案(ACCC正在上诉)的判决描述为对竞争法的潜在 “致命打击”。

周五,ACCC在提到其在Vodafone/TPG等法庭case中的不成功后,提议对合并法进行重大修改。这些变化将阻止合并,取决于ACCC而不是法院是否认为合并是反竞争的。它们还包括一项新的禁令,即禁止加强任何一方的市场力量的兼并。

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所有这些都是在ACCC根据有争议的滥用市场力量的 “效果测试 “解决第一个法庭case后仅几个月发生的。尽管商业界担心该法会扼杀大企业的激烈竞争,但该法是由哈珀评论推荐并在2017年立法的。

虽然当时大部分公众辩论的焦点是大型零售商,但ACCC根据该法提出的第一个case并不是针对Coles、Woolworths、Bunnings、Chemist Warehouse或四大银行之一。它也不是针对谷歌、Facebook或亚马逊。它是针对塔州的一家政府所有的港口公司。

ACCC对TasPorts的起诉包括对故意阻止或妨碍竞争对手的严重指控。在审判开始前不久,ACCC同意法院驳回监管机构的几乎所有指控,不对TasPorts实施任何处罚。TasPorts同意向ACCC作出某些承诺,并承认了一项不涉及任何反竞争目的的单一违规行为。

不应批评ACCC(或DPP)解决复杂的case–或放弃不应追求的索赔。更重要的问题是ACCC如何决定首先提出哪些索赔,以及它对测试case的态度。

ACCC主席Rod Sims本月实现了任职10年的里程碑。在其任期的早期,他曾直言不讳地表示,法庭上100%的成功率将意味着ACCC的工作过于安全。他解释说,监管机构将承担重大case,如果/当它发现自己处于失败的一方时,他将为获得的明确性和学到的教训感到高兴。

那么,最近获得了哪些明确的信息,学到了哪些教训?在现实中,法院判决并不总是澄清法律。它们往往取决于事实。通常,事实是有争议的,证据是相互矛盾的,法官或陪审团必须决定他们相信哪些证人,不相信哪些。

ACCC必须依靠愿意提供帮助的证人,其中一些人可能在结果中拥有既得利益。例如,一个case可能与证人和被告之间混乱的商业纠纷有关。在卡特尔case中,ACCC的证人可能被要求作为豁免交易的一部分提供协助。

这些问题可能意味着ACCC得到的是事件的片面或不完整版本。它们还可能破坏ACCC证人在审判中的可信度。

在决定是否提起测试case时,ACCC必须从各个角度审查证据,并预测其在法庭上经过严格检验后的结果。当ACCC有就某一问题进行测试的目标时,这可能很难冷静地做到。

监管机构可能打算通过一个试验性案例来澄清一个特定的法律观点。然而,取决于被告如何为case辩护,以及法院如何作出判决,该观点可能不会被决定。在刑事case中,陪审团不会为其决定提供理由。

法院解决具体的法律纠纷。他们的工作不是一有方便的测试案例出现,就立即建立大范围的法学理论。而且,在决定某人犯下严重的非法行为并受到严厉处罚之前,他们需要有确凿的证据。

这让我们回到了 “效果测试”。关于滥用市场力量的法律现在是一个开放式的测试,让法院逐案决定行为是否具有实质性削弱竞争的目的、效果或可能效果。

法院将需要一个漫长的测试案例来处理不同类型的行为,并决定如何以及在什么情况下,它们可能涉及违法行为。结果有可能并不总是反映ACCC的首选解释。

在上周的一个国际论坛的演讲中,Sims解释说ACCC正在考虑是否需要新的、具体的法规来解决竞争法的下一个前沿问题:跨国数字平台。他指出,case的范围很窄,调查和执行所需的时间很长,而且数字平台企业的发展速度很快。

经过十年的经验,这些评论可能反映了方法的改变和对复杂测试案例困难的教训。

Matthew Lees是Arnold Bloch Leibler的竞争法合伙人,在ACCC提起的滥用市场力量案中代表TasPorts。

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