联邦法院对竞争法进行了致命的打击

最近联邦法院的一项判决，如果在上诉中得到支持，将对澳大利亚竞争法的基础造成致命的打击。它的影响是如此之大，以至于任何关心澳大利亚经济中的竞争和相信竞争在提高生产力方面的作用的人都应该关注它。

在澳大利亚竞争和消费者委员会对新州政府和新州港口公司提起的诉讼中，法院裁定这些当事方之间就Botany港私有化达成的补偿条款并不具有实质性削弱竞争的目的或可能的效果。

长期以来，”实质性削弱竞争 “的测试是反竞争行为（除卡特尔行为外）的关键法律测试。

根据私有化协议，新州政府已经同意，如果在Botany港仍有容量的情况下，在纽卡斯尔建立一个竞争性的集装箱码头，则向Botany港集装箱码头的中标者新州港口公司支付补偿。这些规定从2013年达成协议时起，适用于50年的时间。

法院认为，政府希望最大限度地提高博塔尼港的价格，不希望投标时因为在纽卡斯尔建立竞争性码头的风险而打折扣。

值得注意的是，法院认为 “新州港口公司的一个重要目的……是确保它能保留它将支付的东西–Botany港在新州集装箱港口服务方面的全部现有垄断地位”。

然而，非常令人惊讶的是，法院并没有将此视为大幅减少竞争的目的，认为这并不是 “阻止或妨碍 “在纽卡斯尔建立集装箱码头的目的。

当然，保持垄断和排除竞争者是一个硬币的两面。事实上，在纽卡斯尔建立一个集装箱码头将不符合新州港口公司的目的，正如法院所认定的那样，即保留垄断权。

寻求保留已支付的利益并不是一种辩护。

关于赔偿条款的可能影响问题，法院对证据进行了许多调查，说明为什么即使没有赔偿条款，也不可能在纽卡斯尔建立一个集装箱码头，至少在博塔尼港有能力的情况下不可能。

法院还依据现有的法律先例得出结论，因此，这些规定不可能大幅减少竞争。

这令人担忧，因为它对未来事件的预测和证明设定了完全不现实的期望。法院实际上是在说，如果ACCC今天不能确定并证明在没有赔偿条款的情况下，未来可能会发生什么样的竞争，那么这些条款就被认为没有反竞争的效果。

例如，在本案中，ACCC被期望根据目前的情况和现有的证据，证明在纽卡斯尔的集装箱码头在未来20或30年内是可行的。

法院认为，纽卡斯尔港尚未承诺建立一个集装箱码头，尽管它仍在花费数百万元研究这样做的可行性。

要求ACCC（甚至纽卡斯尔港）在商业案例的所有基础工作完成之前，以及在煤炭出口情况迅速变化的情况下，证明集装箱码头是可行的，这突出了现有法律测试的不适当性，因为它被限制在目前已知和可证明的未来发展上。

另一个例子是，法院认为要在纽卡斯尔建立一个集装箱港口，需要改变新州政府的政策。

虽然法院接受这种变化在理论上是可能的，但它指出，ACCC并没有试图用证据（”形态学或其他方面”）来证明新州未来选举中政府发生变化的可能性，或新政府改变现行政策的可能性。

虽然人们可能认为法院可以采取司法通知，即在30年内州政府确实有可能发生变化，但它所强调的一点是法院要求根据可接受的证据来证明未来事件。

就像商业和政治一样，未来的竞争是不可预测的，因此要求证明，甚至达到预测事件发生的真实概率的水平，是不现实的。

如果新南威尔士港务局的判决在上诉中得到确认，并且重点仍然放在未来事件的证明上，那么对实质性减少竞争的测试进行立法改革的时机肯定已经到来。

罗杰-费瑟斯顿是一名律师，也是澳大利亚竞争和消费者委员会的前委员。